Autor: Roger Campos

O fato que dá origem à sucessão de bens é o falecimento do seu proprietário. Isso acontecendo, é necessário que o patrimônio seja transferido a outras pessoas, que o direito chama de herdeiros. Na prática ocorre a mudança da titularidade dos bens, sejam eles móveis, imóveis e também ativos financeiros.

A sucessão tradicional é feita por meio da abertura de um processo de inventário, no qual ocorrerá o levantamento do conjunto patrimonial do falecido, dos seus direitos e também de suas obrigações. Neste mesmo processo é que será feita a partilha de bens, ou seja, a divisão dos bens remanescentes entre os herdeiros sobreviventes.

A fala sobre o fim do inventário não significa a extinção do direito de herança, tampouco o fim da necessidade de formalização da sucessão. ELA EXISTE POR QUE HÁ UMA NOVA FERRAMENTA JURÍDICA MAIS EFICIENTE E ECONÔMICA QUE O INVENTÁRIO, E QUE ESTÁ À DISPOSIÇÃO DE QUALQUER PESSOA PARA QUE POSSA PLANEJAR A SUCESSÃO DOS SEUS BENS AINDA EM VIDA: “A HOLDING FAMILIAR”.

O QUE É A HOLDING?

A criação da holding se deu no âmbito do Direito Empresarial, mas há possibilidade de sua utilização como ferramenta de planejamento sucessório, por oferecer uma série de vantagens, algumas das quais serão tratadas à frente.

O objetivo inicial da holding é a criação de uma empresa com a finalidade de exercer o controle sobre a totalidade ou parcela de outras empresas, sem que ingresse diretamente na atividade econômica por elas desempenhadas.

Encontra previsão na Lei das Sociedades Anônimas, Lei 6.404/76, que desta forma dispõe:

Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

[…]

§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, OU PARA BENEFICIAR-SE DE INCENTIVOS FISCAIS.

Vejamos um exemplo que pode ajudar na compreensão dos aspectos da Holding no contexto do Direito Empresarial. Imaginemos um empresário que atue em diversos ramos, e seja sócio de inúmeras empresas, cada qual com uma atividade específica. Para melhorar a gestão de seus negócios e otimizar os lucros, ele então decide criar uma empresa que será responsável por gerenciar os negócios, e constitui o seu capital social de todas as quotas parte das demais empresas de que é proprietário.

Essa nova empresa por ele criada é a Holding. Uma sociedade que surge apenas com a finalidade de administrar e controlar as empresas das quais detém quotas em seu capital social. Então, a Holding passa a ser a proprietária direta das frações das demais empresas, e o empresário o proprietário da Holding.

A Holding não irá ingressar diretamente em nenhuma das atividades desenvolvidas pelas empresas de que detém participação, sua finalidade é unicamente controle. Surge, desta forma, duas figuras distintas: a empresa controladora e a empresa controlada, distinção já prevista pela Lei 6.404/76:

Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.

[…]

§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

AGORA VAMOS ENTENDER COMO A CRIAÇÃO DE UMA HOLDING PODE SER FEITA COM A FINALIDADE PRECÍPUA DE PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO.

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O QUE É O PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO?

O assunto da sucessão patrimonial é algo que precisa deixar de ser tratado como tabu e abordado de maneira clara e objetiva.

A julgarmos pelo Código Civil, a vontade do proprietário quanto à sucessão dos seus bens fica limitada ao que se pode dispor em testamento, SIGNIFICANDO UMA CONSIDERÁVEL LIMITAÇÃO, conforme previsão expressa:

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1 o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

Ao dispor em testamento sobre a sua última vontade, o testador somente poderá incluir nas cláusulas aquilo que o no Direito se chama de parte disponível. Na prática, significa que somente poderá dispor de metade do que lhe pertence. ESSA É UMA DAS LIMITAÇÕES QUE, CONFORME VEREMOS, PODE SER FLEXIBILIZADA NO ÂMBITO DA HOLDING FAMILIAR.

Outra grande questão é quanto ao dispêndio de recursos com gastos com o inventário, representados pelas taxas e emolumentos com cartório, eventuais custas judiciais, tributos com a transferência dos bens e ainda com honorários advocatícios. Em muitos casos, isto se torna um problema para os herdeiros, que não raro precisam se desfazer de parte do patrimônio para arcar com essas despesas.

VEREMOS ADIANTE QUE A HOLDING PODE FACILITAR O PROCESSO DE SUCESSÃO DE BENS, DEIXANDO-O MAIS DINÂMICO, E COM MENOS CUSTOS.

O QUE É A HOLDING FAMILIAR?

Anteriormente destacamos que a Holding é uma empresa criada com a finalidade de exercer o controle sobre outras empresas. Agora vamos compreender como essa prática pode ser aplicada no âmbito familiar.

A CRIAÇÃO DE UMA HOLDING FAMILIAR CONSISTE NA ABERTURA DE UMA EMPRESA QUE IRÁ DETER EM SEU CAPITAL SOCIAL OS BENS DE PROPRIEDADE DA FAMÍLIA. PODENDO ELA SER UTILIZADA COMO FORMA DE PROTEÇÃO, PLANEJAMENTO E SUCESSÃO.

Tomemos como exemplo uma família composta por pai e mãe, e dois filhos. Essa família atua no agronegócio, e possui como propriedade uma porção de terras e algumas máquinas agrícolas, que são utilizadas no cultivo do solo, além de um armazém para armazenamento de veículos e ferramentas.

A criação da holding será feita da maneira normal como se faz a abertura de qualquer outra empresa, por que na teoria em nada ela difere. Quando da criação do contrato social, o instituidor colocará em seu capital social os bens que são propriedade da família, transferindo a sua propriedade da pessoa física para a pessoa jurídica. Ele, a esposa e os filhos, se quiser, serão então sócios da empresa, detentores de quotas parte de seu capital.

O que ocorre com a transferência dos bens da pessoa física para a empresa é a sua transformação em quotas capitais. O instituidor deixa de ser proprietário dos bens, e passa a deter quotas da empresa que é proprietária direta.

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COMO A SUCESSÃO É FEITA ATRAVÉS DA HOLDING FAMILIAR?

Ao criar a empresa holding, o instituidor poderá inserir as cláusulas no contrato social da maneira como preferir, e inclusive doar sua parte da empresa a quem quer que seja. De modo que, a sucessão por meio da holding pode ser feita basicamente de duas maneiras, as quais serão tratadas a seguir.

No primeiro cenário, o instituidor insere os herdeiros no contrato social como sócios da empresa, detendo cada um deles uma parte. Quando ocorrer o evento morte do instituidor, os herdeiros já são proprietários da holding e, consequentemente, do patrimônio que integra o capital social.

Outra forma, e a mais utilizada, é a doação das quotas capitais da empresa com cláusula de reserva de usufruto vitalício. Na prática, o instituidor cria a empresa holding, inserindo seus bens no capital social, e os transformando em quotas capitas.

Após esse procedimento, ele faz uma doação para as pessoas que quer como herdeiro, na proporção que considerar mais adequada. E por meio da reserva de usufruto vitalício se mantém na posse dos bens e na administração da empresa até que chegue o momento de sua morte.

Quando morrer, extingue-se o usufruto e a posse dos bens é transferida aos herdeiros sem a necessidade de que se realize o inventário.

POR QUE A HOLDING É MAIS VANTAJOSA QUE O INVENTÁRIO?

Dentre as vantagens de realizar a sucessão através da holding ao invés do inventário está a POSSIBILIDADE DE PLANEJAMENTO. A partilha costuma ser um procedimento que gera atrito entre os herdeiros e é comum criar desavenças que duram pela vida toda. São muitos os casos em que irmãos deixam de se falar por conta da herança dos pais.

Com a abertura da holding, e a doação das cotas com reserva de usufruto, não haverá surpresas e os desentendimentos serão evitados. No evento morte, tudo estará determinado por que foi anteriormente planejado pelo instituidor.

Outro benefício é a economia com taxas, custos, tributos e honorários. A transmissão dos bens aos herdeiros é acompanhada de gastos nada modestos. Em muitos casos é preciso que haja a venda de um ou mais bens da herança para o pagamento destas despesas.

Por outro lado, A SUCESSÃO REALIZADA POR MEIO DA HOLDING FAMILIAR REPRESENTA UMA ENORME ECONOMIA DE RECURSOS FINANCEIROS, SE COMPARADA COM O INVENTÁRIO TRADICIONAL.

A HOLDING FAMILIAR E A POSSIBILIDADE DE PROTEÇÃO PATRIMONIAL

Existe um outro aspecto que merece destaque, e que pela importância decidimos tratar em tópico apartado dos demais: A PROTEÇÃO PATRIMONIAL. O cenário de prosperidade dos pais nem sempre é usufruído pelos filhos, por conta de atitudes menos atentas.

Ao que parece, a habilidade no trato com os negócios e a prudência não são hereditários, e muitos herdeiros terminam por dilapidar por completo o patrimônio construído pelos pais. Com a holding, é possível que o instituidor crie uma certa proteção e garanta que os bens não sejam consumidos e que permaneçam com a família.

Ao elaborar o contrato social da empresa, o instituidor poderá inserir ali cláusulas contratuais de modo a fazer valer sua vontade quanto à administração dos bens. Poderá, por exemplo, determinar qual dos herdeiros será o administrador da empresa após a sua morte, fazendo com que o mais apto tome conta dos negócios da família.

Outra vantagem criada pela holding é o direito de preferência dos sócios em relação a adquirir as quotas do sócio disposto a vender. Antes de transferir a um terceiro estranho à empresa, terá de oferecê-las formalmente aos demais, sob pena de nulidade da transação.

CLÁUSULAS RESTRITIVAS NA DOAÇÃO DAS QUOTAS DA HOLDING

No momento em que realiza a doação das parcelas da empresa aos seus herdeiros, O INSTITUIDOR O FARÁ POR MEIO DE UM CONTRATO DE DOAÇÃO. No qual poderá inserir algumas cláusulas que limitarão a livre disposição dos bens pelos donatários/herdeiros, conforme exposto a seguir:

Por meio de uma CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE, o doador garante que o patrimônio permaneça sob o domínio da família. A imposição da inalienabilidade restringe a vontade do donatário, que não poderá dispor dos bens recebidos. SIGNIFICA QUE FICA IMPEDIDO DE VENDER, DOAR, DAR EM PAGAMENTO OU EM GARANTIA.

Para evitar que os bens sejam oferecidos em garantia por dívidas dos herdeiros, o instituidor pode inserir uma CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE. Isso coloca os bens a salvo de eventuais credores do donatário, pois impede que o patrimônio recebido seja utilizado como garantia de obrigações por ele assumidas.

Pela CLÁUSULA DE REVERSIBILIDADE, o empresário garante que se o donatário falecer antes, a doação fique sem efeito e o patrimônio retorne à holding, não indo para a sucessão.

Já a CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE impede que os bens se comuniquem com o cônjuge do herdeiro. Isso é importante por que a depender do regime de bens adotado pelo casal, os bens recebidos em doação integrarão o patrimônio em comum de ambos. Ocorrendo um divórcio ou separação, o cônjuge então teria direito à metade do que o outro recebeu em doação, O QUE NÃO OCORRE SE HOUVER A CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE.

CONCLUSÃO

A possibilidade de realização da sucessão de bens por meio da criação de uma HOLDING PATRIMONIAL é algo que por suas vantagens vem fazendo com que o inventário se torne obsoleto, e a previsão é que nos anos futuros venha a cair em desuso. Deixado apenas para estudo histórico em livros acadêmicos.

Ainda que se trate relativamente de uma inovação jurídica, não há motivos para que os benefícios com a criação de uma empresa holding não sejam imediatamente usufruídos.

Importante que se ressalte que a abertura da empresa holding sempre deve ser precedida de um estudo de viabilidade técnica e econômica, E CONTAR COM O ACOMPANHAMENTO DE UMA ASSESSORIA JURÍDICA, PARA O COMPLETO ÊXITO.

Estejam todos com Jesus!!!

Gabriel Ferreira de Brito Júnior – OAB/MG 104.830

http://gabrielferreiraadvogado.page/

Trabalhou como Advogado na Sociedade de Advogados “Sério e Diniz Advogados Associados” por 13 anos, Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pelo Centro Universitário Newton Paiva (2006), Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Varginha – FADIVA (2001), Oficial de Apoio Judicial (Escrevente) do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais por 10 anos (1996-2006), Conciliador Orientador do Juizado Especial Itinerante do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (ano 2004).

Atuou como Presidente da Comissão de Direito Civil e Processo Civil da 55ª Subseção da OAB da Cidade e Comarca de Três Pontas/MG (triênio 2019 a 2021).

Atualmente cursando Especialização em “LEGAL TECH, DIREITO, INOVAÇÃO E STARTUPS” PELA PUC/MG.

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Artigo assinado pelo Advogado dr. Gabriel Ferreira.

ITBI – Imposto de Transmissão de Bens Imóveis

Previsto no inciso II, III, do art. 156 da CF/88:

II – transmissão “Inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

No Código Tributário Nacional (CTN) definido na seção III – Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles Relativos.

A Base de cálculo do ITBI conforme o artigo 35 do CTN define o fato gerador como a transmissão da propriedade ou dos direitos reais imobiliários, ou, ainda, a cessão de direitos relativos ao imóvel.

Conforme artigo 38 do CTN, a base de cálculo do ITBI deve ser o valor venal dos bens e direitos transmitidos.

Por permitir interpretações, o tema, gerou discussão sob o rito dos recursos especiais repetitivos, Tema 1.113, da primeira Seção do STJ.

Relator do recurso do Município de São Paulo, o Ministro Gurgel de Faria explicou:

“No que tange à base de cálculo, a expressão ‘valor venal’ contida no artigo 38 do CTN deve ser entendida como o valor considerado em condições normais de mercado para as transmissões imobiliárias”

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TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO COM IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU). INEXISTÊNCIA. VALOR VENAL DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. REVISÃO PELO FISCO. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. PRÉVIO VALOR DE REFERÊNCIA. ADOÇÃO. INVIABILIDADE.

A jurisprudência pacífica desta Corte Superior é no sentido de que, embora o Código Tributário Nacional estabeleça como base de cálculo do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) e do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) o “valor venal”, a apuração desse elemento quantitativo faz-se de formas diversas, notadamente em razão da distinção existente entre os fatos geradores e a modalidade de lançamento desses impostos. Os arts. 35 e 38 do CTN dispõem, respectivamente, que o fato gerador do ITBI é a transmissão da propriedade ou de direitos reais imobiliários ou a cessão de direitos relativos a tais transmissões e que a base de cálculo do tributo é o “valor venal dos bens ou direitos transmitidos”, que corresponde ao valor considerado para as negociações de imóveis em condições normais de mercado(…)RECURSO ESPECIAL Nº 1.937.821 – SP (2020/0012079-1) RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

O imposto compete ao Estado da situação do imóvel transmitido, ou sobre que versarem os direitos cedidos. Cada estado pode definir a possibilidade de parcelamento do imposto; e ainda há situações que permitem isenção. (consulte seu município e se a aquisição faz parte de algum programa do governo).

Lógica do cálculo

Um imóvel que está sendo negociado para venda no município de Belo Horizonte, se for adquirido o imóvel ainda na planta, aplica-se da mesma forma o cálculo para pagamento. Valor de mercado, R$ 200.000,00.

Exemplo: Valor do imóvel, R$200.000,00

ITBI sobre esse valor é de 3%

Resultado: 200.000,00 X (3%) = R$ 6.000,00 a pagar de ITBI

Responsabilidade do pagamento

Não está definido na legislação quem deve arcar com esse ônus, contudo, o município pode definir quem arcará.

É praticado que esse pagamento é realizado pelo comprador do imóvel.

Assim sendo, no contrato para firmar a transação, nada impede que os envolvidos entrem em acordo e insiram uma cláusula definindo quem será o responsável para o pagamento do ITBI.

Lapso temporal para quitar o ITBI

Após definido as negociações, o primeiro custo a ser pago é o ITBI. Este deve ser pago para dar prosseguimento à transmissão da propriedade ou do direito real sobre o bem imóvel.

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Possibilidades de não incidência do ITBI

É um imposto gerado quando há transação imobiliária “Inter vivos”. (entre vivos)

Ocorrendo falecimento do proprietário a transmissão da propriedade por herança, não há incidência.

Se o imóvel for transmitido a uma pessoa jurídica que incorpore a seu patrimônio não há incidência.

Se duas empresas se fundem e uma absorve o espólio imobiliário da outra, não incide ITBI.

PONTO DE ATENÇÃO: A não incidência do ITBI é inaplicável quando a pessoa jurídica adquirente tem por finalidade a compra, a venda ou a locação do imóvel.

Possibilidades de isenção do ITBI

De acordo com o valor do imóvel há a progressão do imposto, até sua isenção. (cada estado/ município possui o teto mínimo)

Imóveis com finalidade residencial a representantes diplomáticos.

Imóveis vinculados ou desenvolvidos por Programa Casa verde amarela (antigo programa minha casa, minha vida). Nessa situação há possibilidade de descontos até a isenção.

Imóveis vinculados a outros programas habitacionais do estado e dos municípios contemplam essa possibilidade de isenção, para tal, deve haver previsão legal na respectiva legislação.

Incidência do ITBI sob aquisição da compra do primeiro imóvel

Quem adquire seu primeiro imóvel, deve pagar o ITBI? É possível a concessão de desconto em sua primeira aquisição.

Vejamos:

Em São Paulo, se a primeira aquisição de imóvel for de unidade habitacional, é financiado pelo Fundo Municipal de Habitação, ou Programa Casa Verde Amarela, é obtido a isenção.

Omissão ou falsa declaração do valor do imóvel, penalidades

Falsa informação de preço na escritura e/ou documento de alienação do imóvel, com intuito de diminuir o valor do imposto, acarretará em multa de 100% do valor real do ITBI, mais encargos municipais e inscrição na dívida ativa.

A Fazenda Municipal pode cobrar de qualquer uma das partes envolvidas, quais sejam, o vendedor, o adquirente, cessionário solidariamente.

Deus abençoe a todos e até a próxima!

Gabriel Ferreira de Brito Júnior – OAB/MG 104.830

http://gabrielferreiraadvogado.page/

Trabalhou como Advogado na Sociedade de Advogados “Sério e Diniz Advogados Associados” por 13 anos, Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pelo Centro Universitário Newton Paiva (2006), Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Varginha – FADIVA (2001), Oficial de Apoio Judicial (Escrevente) do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais por 10 anos (1996-2006), Conciliador Orientador do Juizado Especial Itinerante do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (ano 2004).

Atuou como Presidente da Comissão de Direito Civil e Processo Civil da 55ª Subseção da OAB da Cidade e Comarca de Três Pontas/MG (triênio 2019 a 2021).

Atualmente cursando Especialização em “LEGAL TECH, DIREITO, INOVAÇÃO E STARTUPS” PELA PUC/MG.

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