O filho não é nem da mãe, nem do pai. Na realidade, os direitos e deveres em relação aos filhos são de ambos os pais.
A expressão “guarda de filho” traz uma ideia de posse e propriedade, ou seja, que os filhos seriam um “objeto”. Quando, na realidade, os filhos são sujeitos que demandam, sobretudo, de cuidados em sua criação.
Esta expressão está fadada a “desaparecer” do ordenamento jurídico, sendo que a legislação já cuidou de trazer algumas alterações significativas em relação a algumas expressões utilizadas de maneira inadequada. Por exemplo, o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8069/90) deixou de utilizar a expressão “visitas” e passou a utilizar da expressão “direito de convivência”. Demonstra-se que muito mais que visitas, o pai e/ou mãe que não esteja na guarda física do filho tem o direito e o dever de conviver efetivamente com o mesmo.
Esta e outras novas expressões, embora sejam alterações muito sutis, são preciosas, vez que buscam afastar a frieza e negatividade em relação a conceitos que, de certa forma, nos foram historicamente impostos.
Muito embora a expressão guarda ainda vigore, é necessária uma nova visão em relação ao seu alcance e real significado. Deve-se buscar deixar de lado traços do patriarcalismo e a ideia de uma antiga forma de se criar os filhos de pais divorciados (a qual, diga-se de passagem, já se torna inadequada nos dias atuais).
Vários foram os avanços na sociedade e na legislação, sobretudo com a introdução da guarda compartilhada no ordenamento, através da Lei 11.698/08. No entanto, naquela oportunidade a guarda compartilhada ocorreria somente quando fosse possível. Assim, por muita das vezes e por diversas situações, gerava-se uma interpretação de que o modelo não era o melhor para os filhos. Ou seja, quase nunca era possível sua aplicação, pelos mais diversos motivos.
Posteriormente, através da Lei 13.058/2014 restou estabelecido, como regra, o compartilhamento da guarda.
Lado outro, diversas foram (e ainda são) as resistências sociais enfrentadas, e, principalmente, o posicionamento de que o compartilhamento da guarda só seria possível se os pais estivessem de acordo e tivessem bom relacionamento.
Veja-se aí um paradoxo: a legislação existe justamente visando alcançar os pais que não se entendam, e, sobretudo, buscando resguardar o melhor interesse dos filhos. Quando é possível os pais se entenderem, não há, efetivamente, necessidade de intervenção do Poder Judiciário.
Chama-se a atenção para o fato de que, apesar da legislação existente, a maioria das sentenças judiciais ainda é pela guarda unilateral. Frente a esta situação o Conselho Nacional de Justiça, através da Recomendação 25/2016, recomendou aos Juízes que, de fato, aos decidirem demandas que envolvam a guarda dos filhos, considerem a aplicação da guarda compartilhada como regra, segundo prevê o § 2º do art. 1.584 do Código Civil.
Não é uma mudança fácil, sendo que a sociedade ainda enfrenta um processo histórico para que o compartilhamento da guarda seja inserido em nossa cultura, quebrando o paradigma existente de que a família tem necessariamente uma estrutura patriarcal.
No contexto histórico em que nossa sociedade se insere, ainda se acredita em uma superioridade masculina para chefiar a família, fazer parte de estruturas de poder e atuar em cargos altos, por exemplo. Já a guarda de filhos está sempre ligada à dita superioridade da mulher, que já estaria, em tese, naturalmente preparada para todas as questões que envolvem a criação. Ora, já se sabe que homens e mulheres detém a mesma capacidade para criar e educar filhos.
Percebe-se, ademais, que muitas das vezes a resistência em relação à aplicação desta modalidade de guarda tem como fato gerador, normalmente, um término conturbado entre o ex-casal, o que resvala no medo de “perder” o filho para o outro pai ou mãe, gerando verdadeiro sentimento de disputa, colocando o filho, mais uma vez no lugar de “objeto”. Precisa-se, com urgência, alterar-se esta mentalidade de que o filho seja de um ou de outro.
É comum, ademais, o receio, principalmente das mulheres, de que o compartilhamento interfira na obrigação de prestar a pensão alimentícia, o que não prospera.
Para que a guarda compartilhada seja efetivada no cotidiano como rega, o que precisa ser mudado é toda esta situação fática, ou seja, o contexto em que nossa sociedade está inserida. A partir destas mudanças, abrir-se-á o caminho para percepção de que é mais saudável que o cotidiano da criação e educação dos filhos seja realmente compartilhado, já que a atuação conjunta e a convivência com os pais estão intimamente ligadas à formação psíquica e saúde mental dos filhos.
Thatiana Biavati OAB/MG 128.777
Chalfun Advogados
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