Neste artigo falaremos a respeito da necessidade x escassez de recursos públicos para suprir a população em tempos de coronavírus.

Inicialmente, precisamos compreender que o direito à vida é um dos nossos direitos fundamentais, com previsão no artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988. Logo, para que possamos viver bem, nossa saúde precisa estar em boas condições. Justamente por isso, a Constituição Federal faz menção à necessidade do Estado em fornecer boas condições para os tratamentos de saúde, bem como criar medidas para evitar os riscos. Vejamos o que dispõe o artigo 196, caput, da CRFB/88:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Desta forma, não nos resta dúvida de que o Estado deve sempre buscar atender a sociedade, seja com investimentos em médicos, psicólogos, advogados e demais profissionais que prestarão serviços públicos. De todo modo, o foco deste artigo é a saúde pública em tempos de pandemia, vez que há mais demandas do que recursos.

O que deveria ser disponibilizado?

O cenário perfeito seria os testes para COVID-19 sendo realizados rapidamente e, em casos positivos, haver tratamentos eficazes, de qualidade, com medicamentos gratuitos e em todas as condições que assegurariam uma vida digna.

Deveria também haver alas em hospitais para todos os pacientes, com toda segurança e equipamentos necessários, sem que ficassem em corredores ou em salas tumultuadas.

Aos profissionais da saúde, deveriam ser fornecidos todos os equipamentos de proteção, que de fato os protegessem, além de um tratamento humanizado que não os colocassem sob extrema pressão, anseio e culpa pelo que não conseguissem controlar.

Isto porque, como já vimos acima, o Estado possui o dever de criar políticas públicas para a promoção, proteção e recuperação das pessoas em relação ao direito constitucional à saúde.

Mas então, por qual motivo este cenário não existe?

Bom, em primeiro momento devemos entender que o Estado também precisa de dinheiro para se manter. Além do mais, seu orçamento deve ser destinado para várias áreas, como a educação, cultura, saneamento básico, saúde, dentre outras.

Assim sendo, não é a integralidade do dinheiro público destinada à saúde. Portanto, como em tempos de COVID-19 há mais demandas do que recursos, o Estado não consegue cumprir integralmente o que precisa.

Neste patamar, temos as chamadas escolhas trágicas, que são escolhas entre dois direitos importantes, porque o Estado, financeiramente e economicamente, não pode amparar a todos em todos os momentos.

E como são feitas as escolhas?

Tragicamente, como o próprio nome já diz, o Estado escolhe entre dois direitos altamente importantes e o prioriza. Exemplo disto são as vagas em hospitais em tempos de COVID-19, que, não havendo para todos, os profissionais da saúde têm a recomendação de solicitar aos mais saudáveis que, embora estejam contaminados, tentem se recuperar em suas casas.

Como já dito acima, o cenário perfeito seria haver vaga para todos que dela necessitam, mas, em decorrência do orçamento público, é preciso escolher.

Desta forma, há um protocolo para que os profissionais da medicina sigam, relativos à prioridade no atendimento. Os médicos deverão observar se o quadro clínico do paciente é leve ou grave, bem como as suas condições físicas, como idade, problemas de saúde, se a mulher é gestante, dentre outros.

Nos casos leves, a recomendação é o manejo terapêutico e o isolamento domiciliar. O manejo terapêutico é entendido pelo protocolo como repouso, hidratação, alimentação adequada, analgésicos e anti-térmicos. Já o isolamento domiciliar, nessas recomendações, é indicado por 14 dias a contar da data de início dos sintomas.

Nos casos graves, a recomendação é a estabilização e encaminhamento do paciente ao centro de referência ou ao centro de urgência.

A tabela a seguir, elaborada pela Secretaria de Atenção Primária à Saúde (SAPS), nos mostra quais são os sinais e sintomas da gravidade da doença:

Deste modo, havendo estes sintomas, o paciente será encaminhado ao local de tratamento, por ser questão de prioridade.

A reserva do possível e o mínimo existencial

Nesta mesma linha de pensamento das escolhas trágicas, encontra-se a reserva do possível e o mínimo existencial.

Reserva do possível é a limitação do Estado ao investir em condições sociais, como a saúde, justamente por conta do orçamento público, como é o caso das escolhas trágicas que já falamos acima.

Mínimo existencial é tudo aquilo que é necessário para uma vida digna, pois é observado o princípio da dignidade da pessoa humana.

Logo, quando o Estado precisa escolher entre duas trágicas opções, pois ambas são necessárias ao ser humano, estamos diante da reserva do possível e do mínimo existencial.

E o Direito diz quem deve morrer?

Bom, ao longo de todo o texto podemos compreender que o Direito diz quem deve ser priorizado, devido às escolhas trágicas.

Mas, e se caso a pessoa não priorizada morrer ou sofrer graves complicações em decorrência da sua não priorização pelo Estado, o que acontece? há responsabilidade do Estado? Neste caso devemos observar a responsabilidade civil do Estado, prevista no artigo 37, § 6º da Constituição Federal, em que aponta a responsabilidade estatal como objetiva, pois independe de culpa. Vejamos:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.”

A culpa nada mais é do que a negligência, imprudência e imperícia, algo cometido sem intenção, mas que cause alguma consequência negativa. E o dolo nada mais é do que a vontade da pessoa em praticar o ato, mesmo sabendo que ele é ilícito, ou seja, contrário a lei.

Assim, como ressaltado, o Estado terá responsabilidade sempre que estiverem presentes:

a) Alguma conduta cometida por ele, seja por ação (como por exemplo, medicar o paciente com algum remédio que este é alérgico ou colocá-lo em local que exponha ainda mais a sua vida em risco, como em alas com outros pacientes em situações extremas, sem isolamento quando necessário) ou por omissão (como por exemplo, deixar de medicar o paciente ou de tomar as providências que deveria para salvar sua vida).

b) Algum dano ao paciente, como por exemplo, a piora do seu quadro clínico ou a morte.

c) O nexo de causalidade ou nexo causal, que é a relação da conduta com o dano sofrido. Exemplo: o paciente morreu em decorrência da conduta do médico, pois o médico o deixou no corredor, com várias outras pessoas em situações iguais ou piores, quando este deveria ter sido colocado em isolamento.

Assim sendo, podemos ver que somente estes três elementos bastam para a responsabilização do Estado. Isto porque não precisa ser comprovada a culpa do Estado.

Então, mesmo que o paciente tenha falecido sem que o Estado quisesse isso, ainda assim ele será penalizado se provada sua conduta, dano e nexo causal, pois não depende de culpa ou de dolo.

Desta forma, caso a pessoa não priorizada morra ou sofra graves complicações em decorrência da sua não priorização pelo Estado, se o Estado não tiver aplicado as medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública prevista na Lei nº 13.979/20, que trata a respeito do surto do COVID-19, o Estado poderá sim ser responsabilizado.

Essas medidas objetivam a proteção da coletividade, como a necessidade de pronto atendimento da situação de emergência, o direito de receberem tratamento gratuito, dentre outros.

Desta forma, podemos compreender que, infelizmente, não se pode priorizar a todos em todos os momentos, pois a verba orçamentária possui limites. Portanto, apesar de haver o direito constitucional à saúde, ainda assim é preciso lidar com as escolhas trágicas.

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Gabriel Ferreira de Brito Júnior – OAB/MG 104.830

Trabalhou como Advogado na Sociedade de Advogados “Sério e Diniz Advogados Associados” desde 2006/por 13 anos, Especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pelo Centro Universitário Newton Paiva (2006), Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Varginha – FADIVA (2001), Oficial de Apoio Judicial (Escrevente) do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais por 10 anos (1996-2006), Conciliador Orientador do Juizado Especial Itinerante do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (ano 2004).

Presidente da Comissão de Direito Civil e Processo Civil da 55ª Subseção da OAB da Cidade e Comarca de Três Pontas/MG.

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